Columna de Autor

 
ABORTO.
DR. NORBERTO MONTANELLI.
Para empezar quiero dejar aclarada la opinión profesional del suscripto frente a este controvertido y polémico tema. La misma es ajustada a derecho, pero haciendo hincapié sobre el estudio riguroso de cada caso en particular. Este deberá ser analizado y examinado exhaustivamente, en forma apresurada y diligente, sin perder minutos valiosos en disquisiciones jurídicas que a nadie benefician, pero si perjudican tanto a la madre como a una nueva vida.
Durante la Edad Media y hasta la irrupción de las ideas liberales del siglo XVIII, el aborto/infanticidio era castigado con severidad rayana en la crueldad. Desde la Constitución Carolina y el Edicto de 1456 de Enrique II, confirmado en 1586 por Enrique III y luego por Luis XIV, sólo bastaba para culpar por estos delitos a la madre el solo hecho de ocultar el embarazo y su consecuente parto, como también el privar de bautismo y cristiana sepultura al infante.
Según Mezger..." Hasta la época de las luces, el infanticidio fue castigado, por lo general como parricidium, con pena más grave, por más que la Constitutio Criminalis Carolina de 1532 se hubiera empeñado en atenuar la pena.-
Llegado el siglo XVIII y con él la filosofía liberal, se atenuaron las penas, la literatura del siglo exige, en atención sobre todo a la situación de la madre ilegítima (necesidad, vergüenza, excitación psíquica), la atenuación e incluso en parte la impunidad, reemplazando la de muerte por prisión perpetua. Comenzaron a reconocerse móviles atenuantes al delito, basándose en principios de la dignidad humana, apareciendo la "causa honoris" ó excusa de honor. Esta causal de atenuación se debía al repudio social existente en aquella época contra la maternidad ilegítima. Este móvil del honor se ha mantenido por mucho tiempo vigente como causal exculpatoria, hasta el Código de 1921, el que incluye dichas atenuaciones de condena en salvaguarda del honor al padre, hermano, marido o hijo.
Antecedente Nacional:
El Código de Baviera de 1813, inspirado por Feuerbach, fungió como mentor y antecedente sobre el delito de infanticidio en el proyecto de Tejedor.-
Actualidad Nacional:
En el Libro Segundo, Título I, Capítulo I, Delitos Contra la vida, nuestro Código Penal en sus artículos: 85, 86, 87, y 88 trata en profundidad el tema. Define, precisando dicho delito como: “aquella interrupción abrupta del proceso biológico/fisiológico de la preñez, con el deceso del producto de la concepción dentro del seno materno o por expulsión directa, consumándose así la aniquilación del por nacer”, enmarcándose esta acción en el delito aquí tratado.
Sujetos:
Quien provoca el "Aborto", será el sujeto activo, por ejemplo el caso de aborto profesional del 1° párrafo del art.86 del Código Penal, o puede también serlo la madre misma por aborto auto provocado. El sujeto pasivo es el feto.
Según Nuñez y una frondosa jurisprudencia Nacional pacífica, en este delito el dolo es directo, “no” eventual.
Autorización para practicarlo:
Puede solicitarse al juez competente en casos de violación, aunque se discute aún enérgica y vigorosamente si los galenos están autorizados en forma manifiesta y expresa para practicarlo por la sola solicitud y consentimiento de la mujer víctima de violación, o si además es preciso que no solamente hubiera una violación, sino que se trate de mujer idiota ó demente según el inc. 2° del Art. 86 del Código Penal.
Causado por terceras personas:
Se requiere dolo directo no eventual en la comisión del presente delito, pero es admitido cierto grado de eventualidad del dolo, en algunos casos en que se trata de apresurar el nacimiento de la criatura con vida para que así adquiera ciertos y determinados derechos. No obstante las figuras previstas en los dos incisos del art. 85 del Código Penal son totalmente dolosas.
Aborto Consentido:
El consentimiento prestado por la mujer marca la diferencia entre las dos figuras del art. 85 del Código Penal, remarcando en ellos la presencia o ausencia del mismo, dado por la mujer embarazada. Si la mujer acepta la realización de su propio aborto y se realizan las maniobras para así hacerlo, podrá ser penalizada con uno a cuatro años de prisión o reclusión y de tres a diez años en los casos de falta del consentimiento. Esta capacidad para otorgar o no el consentimiento para abortar, realizando las maniobras necesarias, no es civil, sino penal, por lo tanto se excluyen a menores, inimputables y aquellos que actuaron bajo error o amenazas.
Aborto seguido de muerte:
Tenga o no consentimiento, el aborto cuya consecuencia fuere la muerte de la mujer embarazada , tendrá un aumento importante en su pena, alcanzando los quince años cuando no prestó consentimiento y seis cuando lo hubo. Se contraponen las opiniones respecto si este delito es calificado por el resultado muerte, siendo opinión mayoritaria, que el aborto sólo exige dolo directo en casos de expulsión del feto, pero en el supuesto de muerte bastaría el dolo eventual.
Secreto Profesional:
Existe en estos casos, una colisión entre el bien jurídico protegido en la prohibición de violación del secreto profesional y la obligatoriedad del accionar médico, en dirección a la defensa y privilegio del valor vida.
Este no es el caso de la mujer aprehendida transportando dentro de su estómago bolsas de cocaína, aquí es generalizado el criterio del "deber de denunciar" del profesional médico, ya que se enfrenta a delitos gravísimos como "el tráfico de estupefacientes peligrosos". En este caso puntual, el bien protegido también es "la vida", y no sólo de terceros sino de la misma traficante, quien corre riesgo cierto de muerte por la posible rotura de bolsas en su estómago. El famoso plenario “Natividad Frías” de la Cra. Crim. y Corr. de la Cap. Fed. dictaminó que: no podrá instruirse sumario criminal alguno contra la mujer que causare su propio aborto o haya consentido para que un tercero se lo cause, todo ello basado en denuncia efectuada por un profesional de la medicina enterado del hecho en virtud del ejercicio de sus funciones (oficiales o no). Contrario, “si” corresponderá la denuncia en todos aquellos casos en que llegue a su conocimiento respecto la intervención de coautores instigadores o cómplices.
El fallo en su argumentación impuso el sobreseimiento “cuasi” automático de toda mujer que hubiese practicado o permitido la práctica del aborto de su hijo concurriendo a un centro de salud con la finalidad de atenderse por posibles secuelas en dicha riesgosa práctica.
El basamento del fallo Natividad Frías podemos resumirlo como: A) Se estaría obligando a la mujer a declarar contra sí misma, utilizando la asistencia médica imprescindible, esencial y precisa como medio de imputación de un delito. B) Se obliga a la mujer a elegir entre el oscuro dilema de morir o perder su libertad. C) El delito tiene como única finalidad penalizar a mujeres de una clase social determinada. D) La práctica del aborto queda dentro de un marco de reserva médica imprescindible por lo tanto su divulgación importa la comisión de otro delito a saber: “violación de secreto profesional”. E) En caso de que el médico prestase declaración, ésta no sería válida y tenida por nula de nulidad absoluta, de acuerdo a la doctrina de los frutos del árbol envenenado.
Nuevo Fallo:
Este se produce el 17/04/07 en autos Gallo, N Sobreseimiento. Aborto. –causa n° 30.739.- Originario del Juzg. 33/170, después de “apenas” 41 años de vigencia la Sala VII de la Cra. Nac. de Apel. en lo Crim. y Corr. integrada por los jueces Abel Bonorino Peró y Juan Cicciaro, en un fallo vasto, lato y teóricamente profundo, dieron por tierra, objetando, rebatiendo y refutando uno por uno los conceptos vertidos por sus colegas de antaño en el plenario “Natividad Frías”, que se venía aplicando habitualmente desde 1966. En el expediente de marras, dichos jueces se apartaron enérgicamente de la antedicha doctrina dominante en Cámara.
El nuevo fallo entre otras consideraciones dogmáticas considera que un derecho no debe tomarse como la negación de otro, debiendo interpretarse armónicamente para conservar la vigencia del ordenamiento legal “in totum”. “… no cabe equiparar en forma mecánica, como lo hace el fallo impugnado, los supuestos de autoincriminación forzada con la situación de quien delinque y concurre a un hospital exponiéndose a un proceso. Este último realiza un acto voluntario con el propósito de remediar las consecuencias no queridas de un hecho ilícito deliberado. No es posible, en tal hipótesis, afirmar que existe estado de necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el resultado de su propia conducta intencional…”. Decidir morir por no acudir a un establecimiento asistencial arriesgando salud y vida será una decisión íntima de la mujer en disposición de su bien jurídico vida, luego de haber dispuesto de la vida del tercero por nacer. Será una propia consecuencia del acto ilícito “aborto” cometido. Objeta y rebate además el secreto profesional del galeno en estas circunstancias a saber: “las declaraciones realizadas por la mujer que abortó o la visualización del médico de rastros inequívocos de un aborto jamás pueden quedar en la esfera de la reserva, por ser conductas que afectan derechos de un tercero (Art 19 C.N.). Dicho tercero es el feto. Por lo tanto el delito legalmente tipificado, contiene su propio disvalor de acto y afectación al bien jurídico vida, constituyendo un delito ante el cual el médico está obligado a denunciar. El moderno fallo iguala dicha obligación de denunciar del facultativo tanto al aborto como al herido de bala o las “mulas” narcotraficantes.
La Asociación Argentina de Mujeres Jueces, se agravió y repudió el decisorio opinando:
“…constituye un retroceso en materia de resguardo de la vida y derechos de las mujeres, a la par que implica discriminar a la mujer carente de recursos para hacerse atender en forma privada y una violación a la garantía constitucional de no declarar contra sí mismo, expresada claramente en los instrumentos internacionales que nuestro país ha suscripto y por lo que responderá ante la comunidad internacional…”.
Aborto punible practicado por Profesionales:
El artículo 86 legisla sobre los abortos practicados por profesionales del arte de curar, los que no solo pueden ser médicos/cirujanos, sino también parteras y/o farmacéuticos. Así este delito se convierte en "especial propio", ya que le es exigida su condición específica de profesionales del arte de curar a sus autores, incluso delinque quien extienda certificados falsos acreditando que existe un peligro grave con el fin determinado de la realización del aborto por terceros.-
Son excluidos de esta figura delictiva, aquellos que aún vinculados al arte de curar como ser: practicantes, enfermeras, etc. no son mencionados ni precisados en el artículo de marras. También se excluyen las actividades aún culposas en aquellos casos en que el autor creyó estar actuando en una de las situaciones en que la intervención estaría legalmente autorizada. Así también se exceptúan las actividades que impliquen un ocultamiento, disimulo o encubrimiento del aborto denominadas “cooperación”, generalmente posteriores a la intervención o procedimiento terapéutico, como ser: internación, curaciones, hotelería asistencial.
Aborto no Punible:
El art. 86 en su 2° pte. aclara en sus dos incisos que el médico diplomado no será punible en los siguientes casos en los que expresamente se justifica la actividad desplegada por el galeno:
1°) Cuando exista riesgo cierto para la vida de la madre y este peligro no pueda ser evitado por otros medios.
2°) Si el embarazo sobrevino a consecuencia de violación o atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente.
La abundante jurisprudencia dictamina que el peligro en la vida/salud de la madre deberá tener la característica de inminente e inevitable por otros medios.
Vemos en el art.86, en su primer inciso, ya resuelta la elección de los valiosos bienes que aquí colisionan, dándose preponderancia a la vida e incluso a la salud de la madre frente vida y salud del por nacer. No se requiere tampoco que tanto el mal como el peligro sean inminentes, perentorios o apremiantes para ella.
Tiene aquí el consentimiento de la mujer vital importancia, ya que éste no podrá ser reemplazado por el de sus representantes legales. No obstante si el facultativo obra “contrario censu” a dicho consentimiento, su actividad resultará impune en caso de existir los recaudos del estado de necesidad sito en el art. 34 inc. 3°.
Mujer Idiota/Demente:
Respecto al inciso 2° del art. 86 y no obstante la claridad meridiana de este articulado de nuestra codificación criminal encontramos una renuencia constante y cada vez mayor de parte de los galenos, quienes se niegan a realizar dichos procedimientos quirúrgicos, viéndose forzados a utilizar una anacrónica medicina defensiva ante el embate exponencial de las causas por mala praxis en estos casos específicos. Ello es producto de diversos fallos ambivalentes de nuestra judicatura, que no obra de acuerdo a dicho código, por razones absolutamente inexplicables, poniendo en serio riesgo la credibilidad de nuestra legislación y normativas en vigencia e incluso desoyendo el clamor popular en infinidad de casos.
Es inexplicable que en una profesión donde necesariamente debemos actuar bajo la dirección, orientación y trayectoria que nos marcan las codificaciones vigentes, éstas no sean tenidas en cuenta, justamente por quienes detentan el poder que aglutina a los hombres de derecho, denominado “judicial” atentando contra casos “juris et de jure” (pleno derecho y/o presunción absoluta) con sentencias alejadas del sentido común y atentatorias contra la salud mental y física de víctimas de brutales violaciones.
Derecho de Necesidad:
El art. 86 en su inc. 1° justifica expresamente toda actividad médica dirigida a la práctica de un aborto en los casos de peligro insalvable para la vida de la madre, al igual que este el art.34 inc.3° del Código Penal, otorga primacía a la vida y aún a la salud de la madre respecto la vida del por nacer.
Además no requiere la jurisprudencia que tanto el peligro como el mal sean inminentes. No obstante el peligro deberá tener la característica de no ser evitable por ningún otro medio que no sea el aborto.
Es necesario el consentimiento previo de la mujer embarazada, ya que si ésta no lo diera el mismo no puede reemplazarse por el de sus representantes legales. En los casos en que el galeno realizara el aborto sin dicha autorización quedará impune siempre y cuando se den los recaudos insitos en el art. 34 inc. 3° respecto el estado de necesidad.
Finalizo con la reciente aceptación de las maniobras abortivas tanto en Portugal como en el D.F. de México por medio de referendums y consultas populares, allí el aborto clandestino es causante de miles de muertes. No obstante las votaciones fueron muy parejas (60% c/ 40%) por ello desembocaron en violentas protestas populares, dando una acabada muestra de lo contradictorio del tema y lo difícil que sería aceptar propuestas solo desde el área política (como se vienen gestando entre nosotros a la fecha) sin tener en cuenta de previo, la opinión ciudadana.
 
NORBERTO MONTANELLI
O POR LA REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS EN EL MES DE JUNIO DE 2007.


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