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| RIO NEGRO. ABORTO. DERECHO A LA SALUD. PERSONAS CON CAPACIDADES DIFERENTES. | |
CONSULTA HECHA POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS DEL MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO AL PODER JUDICIAL PARA QUE ESTE RESUELVA SI INFORMAR SI ES POSIBLE ACCEDER A LA PEDIDO DE LA DENUNCIANTE Y SU HIJA EN EL SENTIDO DE INTERRUMPIR EL EMBARAZO, ELLO EN EL MARCO DEL ART. 86 DEL CÓDIGO PENAL. REQUERIMIENTO EFECTUADO EN EL EXPEDIENTE QUE INVESTIGA LA EVENTUAL VIOLACION QUE SU PADRE Y SU PADRASTRO HICIERA SOBRE LA JOVEN. ACREDITACION DEL INTERES Y DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA. PERICIALES MEDICAS Y PSICOLOGICAS. CONSTATACION DEL EMBARAZO Y SU ORIGEN. REFRENDAMIENTO POR TESTIMONIALES. UTILIZACIÓN DE LA CAMARA GESELL. EMBARAZO VIVIDO COMO UN EVENTO EXTRAÑO, INVASIVO, NO ES SIGNIFICADO COMO HIJO. VIOLENCIA SOBRE SU DIGNIDAD PERSONAL, SU INTEGRIDAD FÍSICA, MORAL E INTIMIDAD PERSONAL. EMBARAZO VIVIDO COMO "AUSENCIA DE LEY". ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN DE HECHO Y DE DERECHO. VALORACIÓN DE LOS VALORES HUMANOS EN JUEGO. DECISORIO QUE HACE INFORMA A LA ADMINISTRACION QUE EL PERMISO PREVIO ES INNECESARIO Y QUE HACE LUGAR A LO PETICIONADO ORDENANDO SE INFORME DETALLADAMENTE A LA MENOR Y A SU MADRE DE LAS CONSECUENCIAS. SEGUIMIENTO PSICOLOGICO. ACOGIMIENTO DE LA DEMANDA. San Carlos de Bariloche, 5 de abril de 2010. Autos y vistos: El “Incidente de solicitud de interrupción de embarazo formulado por T. N.”, el cual corre por cuerda de los autos caratulados “N., R. F. s/ abuso sexual”, expte. Nro. S.3-10- 100, del registro de la Secretaría N° III de este Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nro. II a mi cargo, a fin de dar respuesta a la solicitud de interrupción que fuera objeto de consulta por parte de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro. I. El inicio del presente incidente. Mediante la presentación efectuada por el Dr. Miguel Ángel de la Cruz (a fs. 1), Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, se solicitó al tribunal “... informar si es posible acceder a la pedido de la denunciante y su hija en el sentido de interrumpir el embarazo, ello en el marco del art. 86 del Código Penal”. Tal cosa, en razón del pedido efectuado por la joven T. N., de 17 años de, y su madre, M. H., debido a que dicho estado de gravidez sería producto de una violación. La petición se encuentra acreditada mediante una copia del manuscrito suscripto por ambas mujeres (a fs. 16), ratificada luego en las audiencias celebradas ante el Defensor de Menores, Dr. Manuel Cafferata, y ante el suscripto (a fs. 23 y 47). El certificado de nacimiento agregado a fojas 4 de los autos principales da cuenta del vínculo filial existente entre M. H. y su hija T. Por otra parte, la situación de embarazo de T. se encuentra acreditada mediante la copia de la ecografía practicada en el Hospital de El Bolsón, la cual da cuenta de que al día 17 de marzo de 2010 la joven se encontraba en la semana 9,4 de gestación. El citado funcionario del Ministerio de Salud adjuntó la nota que dirigió a la Dra. Natalia Freisztav, Directora del Hospital de El Bolsón, en cuyo contenido dio cuenta de que si bien médicamente no se ha acreditado que la menor haya sido víctima de una violación, existe un grado de probabilidad bastante alto de que tal cosa haya sucedido (a fs. 2). II. Las intervenciones sobre la joven y sus conclusiones. Un equipo técnico de la Subdelegación de Promoción Familiar de la localidad de El Bolsón, integrado por la Psicóloga Karina Risiglione y la Licenciada en Trabajo Social Fernanda Carolaglia, confeccionó un informe social respecto de la menor, del cual surge que ésta es hija de F. N., pero que M., su madre, jamás convivió con él, sino que lo hizo durante varios años con el hermano del nombrado, P. N., con quien inclusive tuvo un hijo (a fs. 8). Se desprende asimismo de dicho instrumento que Y., también hija de M. H., le expresó a su madre hace aproximadamente dos meses que P. N. abusaba de ella desde los 9 años de edad, lo que motivó que la mujer se separara de aquél y se fuera a vivir al Barrio Los Hornos, en donde se instaló junto a todos sus hijos. El día 12 de marzo de 2010 T. se realizó un test de embarazo que arrojó resultado positivo, tras lo cual le expresó a su familia que era producto de una violación por parte de su padre, quien venía abusando de ella desde los 11 años de edad. Sostuvo entonces que también P. -su tío- venía protagonizando igual conducta desde que ella tenía idéntica edad. Que tal circunstancia hizo que la madre de la menor radicara una denuncia dando cuenta de los repetidos abusos sexuales. M. H. y su hija T. expresaron en el Hospital de Área de El Bolsón, como así también a las nombradas profesionales, su intención de interrumpir el embarazo en cuestión. El equipo técnico que llevó a cabo la confección del informe consideró que es fundamental que se haga lugar a dicho pedido dado que de ello depende la integridad emocional de T. Posteriormente la menor se entrevistó nuevamente con la Lic. Risiglione y con la colega de ésta, Susana B. Eiros (a fs. 15). En dicha oportunidad la menor reafirmó con seguridad su deseo de interrumpir el embarazo. Refirió la preocupación de su madre, quien tiene miedo de que “piense en cosas malas”, situación que afirmó efectivamente le sucede, sin especificar de qué se tratan en particular esos pensamientos. Relacionó directamente sus intenciones de ininterrumpir el embarazo con el hecho de que su padre “sería el abuelo y sería el padre” de la criatura, y afirmó que si fuera otro el progenitor de su hija, pues entonces accedería a dar a luz. Se adjuntó un detallado informe del seguimiento realizado a la menor por diversos profesionales que prestan servicio en el Hospital de El Bolsón (a fs. 11/14). La Lic. Diana Sánchez se entrevistó con la menor bajo el sistema de Cámara Gesell el día 26 de marzo del corriente y, tras ello, elaboró un informe psicológico en torno a las conclusiones a las que arribó (fs. 24). Indicó allí que la joven tiene un desarrollo psicofísico acorde al esperado para su edad, que es intelectualmente capaz y que tiene un retraso en la instrucción formal. Expresó, además, que no se observaron signos de patología mental alguna, aunque si de intensa angustia y ansiedad, incluso con manifestaciones físicas al momento de relatar las situaciones vividas. Concluyó que la revelación efectuada por T. resulta creíble, observándose que sus conductas, afectos y cogniciones son comprensibles y están en consonancia con la narración expuesta. La Dra. Natalia Freisztav y la Licenciada en Servicio Social María Dolores Carini del Hospital de El Bolsón, elevaron un completo informe en relación a la situación familiar de T., como así también respecto de la entrevista mantenida con la Lic. Adriana Moarren, psicóloga del citado hospital (a fs. 26/33). La Lic. Moarren informó que la menor se hizo presente en el consultorio de ginecología de dicho establecimiento, en donde manifestó su situación de embarazo y expresó que sólo mantuvo relaciones sexuales con su padre y con su tío desde que era una niña y en reiteradas oportunidades. Asimismo, afirmó su deseo de interrumpir el embarazo (a fs. 10). Destacó que ante las reiteradas violaciones el estado de embarazo constituye para la joven la evidencia de la “no ley”, lo cual causa efectos de confusión, dolor, silencios, sumisión y autoagresión. Afirmó, además, que el abuso sexual es una posible causa de suicidios en el caso de algunas mujeres. Por último, la psicóloga ofreció un espacio terapéutico para la menor y destacó que el aspecto jurídico de la cuestión lo precede como acto terapéutico, destacando que la justicia debe resolver en favor de la salud mental de la joven posibilitando luego hallar la solución a aspectos dolorosos de su vida. Posteriormente la Dra. Freisztav informó que el nosocomio a su cargo cuenta con los medios farmacológicos y quirúrgicos para la realización de la práctica de interrupción del embarazo, aunque las tres médicas ginecólogas del hospital se constituyeron formalmente como objetoras de conciencia para dicha práctica en todas sus instancias (a fs. 37/38). Remarcó que la intervención debería realizarse antes de las doce semanas de gestación según recomendación de la Guía de Atención del Aborto no Punible del Ministerio de Salud de la Nación. Expresó, asimismo, que la salud psíquica de T. se encuentra seriamente comprometida, dada la condición de abuso crónico, coerción y ejercicio de poder que sobre su persona se ha venido ejerciendo durante varios años. Todo ello agravado por la situación de que sería su propio padre quien la habría embarazado. Concluyó, en tal sentido, que existen datos suficientes en relación a la existencia de un riesgo real para la salud psíquica de la joven, el cual sería muy difícil de revertir por medio de un tratamiento psicológico. A punto tal que de los informes profesionales se desprende la existencia de un riesgo potencial para su vida, ya que hay signos de retraimiento y auto-agresión, a lo que se suma el temor expresado por la madre de la menor, en cuanto a la posibilidad de suicidio por parte de su hija. En relación a la hipótesis de interrupción del embarazo, el médico forense, Dr. Piñero Bauer, expresó (a fs. 34/35) que nunca es conveniente llevar a cabo ese tipo de intervención quirúrgica, dado que entraña en sí misma un riesgo para la madre. No obstante ello, remarcó que de acuerdo al tiempo de gestación presentado por T., los riesgos resultan mínimos. A punto tal de considerarse que las interrupciones de embarazo llevadas a cabo hasta las doce semanas de gestación son consideradas como interrupciones de “bajo riesgo”. Asimismo, destacó que cuanto antes se llevase a cabo dicha intervención, menores serán los riesgos médicos para la madre. Respecto de los eventuales riesgos biológicos para la persona por nacer, considerando que el padre de la criatura resultaría ser el progenitor de la joven que lo lleva en su seno, el Dr. Piñero Bauer señaló que éstos sólo existirían en la medida en que alguno de los progenitores portara algún gen recesivo que pudiera acarrearle trastornos malformativos. Tal cosa, sin embargo, resultaría cognoscible si se realizara un mapa cromosómico. La menor embarazada mantuvo una entrevista con el Psicólogo Forense, Lic. Oscar Benítez, quien confeccionó un completo informe al respecto (a fs. 48/51). El profesional indicó que la examinada presenta un Síndrome de Acomodación al Abuso Sexual, el cual consta de cinco etapas: el secreto; la desprotección; el atrapamiento y la acomodación; la revelación tardía, conflictiva y poco convincente; y por último, la retractación. Señaló que todas esas etapas ya se han cumplido en T., aún la última de ellas, dado que la menor le expresó que quisiera liberar a sus ofensores de las sanciones que merezcan. Por otra parte, concluyó que T. comprende categóricamente el hecho de que se encuentra embarazada y la dimensión de la solicitud formulada al tribunal en relación a la interrupción del mismo. Asimismo, aseguró que los embarazos no deseados se traducen en un sentimiento de pobreza, de orfandad y desesperación, generando sentimientos demasiado dolorosos y hasta intolerables que a menudo se acompañan con ideas de finiquitud. Refirió el psicólogo que la joven tiene conocimiento acerca de posibles alternativas a la interrupción del embarazo, pero que no es su deseo continuar con la gestación o llegar a tener que optar por esas otras alternativas, dado que no quiere entregar su cuerpo para la explotación y satisfacción de intereses que le son ajenos. Aseguró que si se produjera el nacimiento de la criatura, no sería destinada a la adopción. Finalmente, el Lic. Benítez agregó que es de gran significación la ausencia de conflicto moral en el pedido efectuado por T., lo que no significa ausencia de moral, sino que, al no aportar a concepción religiosa alguna, las restricciones que pudieran imponerse desde criterios morales o religiosos se hallan ausentes. Se consultó al Dr. Leonardo Saccomanno, integrante del Cuerpo Médico Forense de esta ciudad, en torno a cuál debería ser la técnica médica a implementar en caso de disponerse judicialmente la interrupción del embarazo de la menor T. N. El nombrado, tras efectuar una consulta con las autoridades sanitarias de esta ciudad y del Servicio de Ginecología y de Huellas Digitales Genéticas de la Universidad de Buenos Aires (UBA), concluyó (a fs. 55/56) que a la paciente debería serle administrada la droga denominada “Misoprostol”, la cual produce contracciones de útero que se traduce en la expulsión del producto del embarazo. Expresó que la posibilidad de un aborto llevado a cabo de ese modo es exitosa en un % 80, y su experiencia es comparable con la de un aborto espontáneo. Los riesgos emergentes de una maniobra como la descripta son similares a los causados por un aborto espontáneo, motivo por el cual, el tratamiento de las complicaciones que pudieran eventualmente surgir debería ser el habitualmente implementado en los abortos espontáneos. Sostuvo, además, que teniendo en cuenta el lugar en el cual reside la menor involucrada sería necesario, con el único fin de preservar la evidencia que pudiera incriminar al responsable del embarazo, dispone su internación en la sala de cuidados mínimos del Hospital Zonal de Bariloche al momento de administrarle la medicación. Los restos ovulares expulsados por la joven, indicó, deberían ser remitidos al laboratorio sin ningún conservante en menos de 24 horas a fin de tipificar su ADN. III. Las posiciones asumidas por las partes escuchadas en autos La Dra. Bisgoni, en representación legal del nasciturus, nada sostuvo sobre el fondo de la cuestión aquí planteada (57/58). Concretamente, acerca de si se debe o no hacer lugar a la autorización de embarazo. Por el contrario, se limitó a postular la incompetencia del tribunal aludiendo a una jurisprudencia “mayoritaria” que no enumeró ni siquiera de modo sintético; sostuvo que es necesario designar a un tutor especial que ejerza la representación legal de la persona por nacer; solicitó la realización de un informe social o antropológico relativo al medio en el cual vive T. N. y, por último, peticionó se requiera la opinión constitutiva al Comité de Bioética. En primer término, respecto a la cuestión de competencia planteada por la Dra. Bisgoni, no surge de texto legal alguno que una decisión como la procurada por Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud se encuentre sujeta a la competencia de tal o cual fuero. Y ello es así por razones precisas. En primer término, como se verá más adelante, debido a que ninguna autorización judicial es requerida para la realización de una práctica como la solicitada. Ello, en la medida en que se den todos y cada uno de los supuestos previstos en el art. 86, inciso 1° y 2° del Código Penal. Luego, de mediar como en el caso de autos, una errónea petición al órgano jurisdiccional, pues entonces debe ser aquél organismo interpelado el que debe abocarse, sin dilaciones ni planteos marcados por la ambigüedad, sobre el fondo de la cuestión. Una última razón permite desestimar por improcedente el planteo de incompetencia formulado por la representante legal del nasciturus. De acuerdo al criterio de especialidad, quien se encuentra mejor dotado desde un punto de vista técnico y académico para interpretar el contenido y alcance de un artículo del Código Penal es, lógicamente, un magistrado de dicho fuero. Respecto a la designación de un tutor espacial, entiendo que no corresponde hacer lugar a la misma. En primer término, debido a que el artículo 397 del Código Civil lo prevé para los menores de edad y no, en cambio, para las personas por nacer. Luego, en virtud de que los intereses legales del nasciturus están al cuidado y protección de quien fuera para ello designada, ni más ni menos que la peticionante, Dra. Bisogni, quien ha tomado debido conocimiento de la cuestión aquí planteada, omitiendo, reitero, pronunciarse sobre el fondo de la cuestión que nos atañe: si se debe o no autorizar la interrupción del embarazo que cursa T. N. En relación al informe social y/o antropológico de la menor y su entorno, ello acaso pueda resultar útil en los autos principales, en los cuales se investiga una hipótesis criminal que tiene a T. como víctima y a su progenitor y tío como imputados, pero no aquí, en donde se erige como dilatorio y por fuera del urgente objeto procesal que nos convoca. La solicitada intervención del Comité de Bioética, más allá de su utilidad, confronta aquí con la necesidad de resolver con premura la cuestión planteada. Y para ello he de detener en cuenta que los cuatro día pasados han resultado feriado, y que la joven no puede esperar en razón de su estado un pronunciamiento que no sabemos cuándo en definitiva se produciría. Luego, en su escrito de fojas 61762, solicitó se requiriese al psicólogo forense exprese si existe un grave riesgo físico y/o psicológico para la menor embarazada; si la interrupción del embarazo puede acaso originarle un daño psicológico; si ello puede producirle un trauma; así como por otros puntos en relación a los impactos de las maniobras abortivas en el cuerpo y en la psique de T. N. Cómo se aprecia sin esfuerzo, no sólo dichos aspectos se encuentran ampliamente abordados en los informes y constancias obrantes en el presente incidente, sino que, una vez más, la citada funcionaria omitió referirse al fondo de la cuestión aquí planteada. También el Sr. Agente Fiscal, Dr. Marcos Burgos, fue escuchado a fojas 63/67, ocasión en la que expresó que la intervención del suscripto en este incidente, toda vez que me encuentro también abocado a la investigación del hecho criminal que tiene a T. N. como víctima, afecta el principio de imparcialidad. Sostuvo, además, la conveniencia de que la cuestión aquí tratada sea sustanciada en el fuero de familia. En miras a dar tratamiento a los argumentos esbozados por el Sr. agente fiscal respecto a la afectación al principio de imparcialidad, entiendo que en la especie hay una cuestión que debe ser sustanciada con urgencia y sin dilaciones innecesarias, y que esa cuestión es la vinculada a la autorización o no de la interrupción solicitada. Si un pronunciamiento en éste incidente vulnera o no dicho principio constituye una circunstancia a ser abordada en el expediente principal, por fuera de los restringidos límites temporales que aquí nos vinculan. En relación a la conveniencia de que sea el fuero de familia el que resuelva este incidente, y en miras a evitar reiteraciones, me remito a lo afirmado ya en ocasión de referirme al planteo de incompetencia formulado por la Sra. Defensora Oficial, a cargo de la representación legal del nasciturus. El representante legal de T. N., el Dr. Manuel Caferata, reconoció la vigencia del artículo 86 del Código Penal y la innecesariedad de que la autoridad médica peticione al órgano jurisdiccional acerca de un interrupción tal. Destacó que el dispositivo previsto en el artículo 86, inciso 1° y 2° del Código Penal se funda en un estado de necesidad y, como tal, actúa como causal de justificación frente al delito. En síntesis, expresó que siendo el hijo que espera su asistida producto de una violación, pues entonces resulta de aplicación el precepto legal mencionado. IV. La situación de la menor ha quedado planteada ya cuál es la complejidad de la cuestión que aquí se sustancia: la petición de una joven de 17 años de edad, que cursa actualmente un embarazo de 11 semanas, producto de reiteradas violaciones por parte de su padre, quien ha expresado su voluntad de interrumpir el embarazo en cuestión. La joven, como hemos visto, comprende el escenario en el cual se haya inserta: su estado de embarazo; la identidad de quien presume fundadamente le corresponde la paternidad de la criatura que lleva en su seno; la posibilidad de que se interrumpa dicho embarazo; y su negativa a optar por la posibilidad de otras alternativas. Por ejemplo, la concerniente a dar a luz y posteriormente entregar a la criatura en adopción. Y afirmo que comprende la situación en la cual se encuentra sumida, toda vez que así ha sido reconocido por los profesionales que la han tenido enfrente suyo, así como a partir de las conclusiones que de modo personal me he hecho tras mantener una entrevista con ella. De modo que se trata de una joven lúcida, conciente de los términos de la posición que ha venido asumiendo en torno a su maternidad, quien junto a su madre han reiterado una y otra vez cuál resulta ser su voluntad en tal sentido. V. El derecho positivo argentino y la posibilidad de interrumpir el embarazo El Código Penal, luego de indicar las penas que corresponden a los profesionales de la salud que intervengan en prácticas abortivas, establece en su art. 86 que “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Esta última previsión ha venido generando polémicas y discusiones respecto a su alcance. Así, una corriente -amplia- sostuvo que comprendía también al embarazo producto de cualquier violación, incluso la que tuviera como sujeto pasivo a una mujer normal – al respecto, Ramos, Jiménez de Asúa, Molinario, Soler, Fontán Balestra, Ghione, más recientemente Donna-. Por el contrario, otra postura -restringida- entendió que la exculpación sólo regía para el caso de una mujer idiota o demente -en tal sentido, Peco, Núñez, López Lastra, Marcelo Finzi; ahora Creus, Breglia Arias y Gauna. (TEXTO INCOMPLETO) | |
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